LA PROTECCION DE LA MATERNIDAD. (Fuente Internet)
Lógicamente, la mujer en cuanto trabajadora debe ser protegida, al igual que el resto de los dependientes. Sin embargo, dicha protección debe ser aun mayor cuando ésta se encuentra en estado de gravidez, y hasta un tiempo prudente posterior al alumbramiento, protección que el Estado debe hacer extensiva a la nueva vida.
La doctrina (W. Thayer) ha señalado que las normas respecto de la protección de la maternidad persiguen varios objetivos: a) Al igual que toda la legislación laboral, defender a la persona humana trabajador, pero en este caso, dirigida la protección específicamente hacia la mujer. Sin embargo, indirectamente la normativa protege la vida familiar y, con ella, a la sociedad entera; b) Asegurar, en lo posible, la igualdad de opción para el trabajo de la mujer y el hombre; c) Corregir, en relación a todo lo antes expuesto, la anterior legislación la que cargaba al empleador los gastos o costos de los permisos de maternidad, imponiéndoselos actualmente a la seguridad social; d) Defender los derechos de la criatura que está en el vientre materno o es recién nacida, tanto por lo que significan en sí mismos y como natural proyección del derecho a la procreación, alimentación y educación de la prole.
Lo anterior es tan así, que las normas de protección de la maternidad trascienden la legislación laboral privada, siendo de carácter general, lo que quiere decir que se aplican absolutamente a todos los trabajadores, sean del sector público o del sector privado.
Velando por el cumplimiento de lo anterior, el legislador ha tratado de señalarlo con la mayor amplitud posible, estableciendo en el artículo 194 del Código que la protección de la maternidad se rige por las normas del título II del Libro II, quedando sujetos a ella los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.
Lo anterior comprende las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios antes indicados.
Complementando lo anterior el inciso final del artículo 194 establece que las disposiciones relativas a la protección de la maternidad beneficia a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio, y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.
Los derechos que consagra nuestra legislación en el ámbito de la protección a la maternidad podemos clasificarlos de la siguiente manera:
A.- Derecho al Descanso.
Contemplado en el artículo 195 del Código y consiste en el derecho irrenunciable que tiene la trabajadora de ausentarse del trabajo antes y después del parto, por un determinado período de tiempo, con goce de un subsidio equivalente a su remuneración habitual, y con la garantía de la conservación de su puesto de trabajo.
Este descanso, conocido como pre y post natal se extiende, por norma general por 6 semanas antes del parto y por 12 semanas después del nacimiento.
La ley 19.670 del 15 de abril de 2000 modificó el artículo 195 del Código, estableciendo que si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a él, este permiso o su residuo corresponde al padre, quien además goza de fuero, y tiene derecho a percibir el correspondiente subsidio.
En el evento de ser privado el padre, por sentencia judicial, del cuidado del hijo menor, también pierde el fuero.
Por su parte, el artículo 200 del Código, señala que si un trabajador o trabajadora tiene bajo su cuidado a un menor de edad inferior a 6 meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, tendrá derecho a permiso y al goce de subsidio hasta por 12 semanas.
A fin de acreditar los hechos que dan origen al beneficio, se deberá acompañar a la solicitud del permiso una declaración jurada de tener bajo su cuidado personal al menor causante del beneficio y un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o el cuidado personal como medida de protección.
Además de los beneficios antes señalados, existen 4 casos en que los descansos y el subsidio a que dan derecho pueden ser complementados:
Antes del Parto.
1.- Por enfermedad de la trabajadora a causa del embarazo, la cual puede declararse en cualquier momento, desde la concepción y hasta el inicio del pre-natal, caso en el cual la dependiente tendrá derecho a un descanso pre-natal suplementario, cuya duración será fijada por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas, de acuerdo al inciso 1º del artículo 196.
2.- Por su parte, el inciso 2º del artículo 196 establece que si por atraso del parto, es decir, al no producirse éste en la fecha estimada, y por lo tanto habiéndose cumplido las 6 semanas de descanso de maternidad, el descanso pre-natal se prorrogará hasta el alumbramiento, y desde la fecha de éste se contará el descanso post natal, lo que en todo caso debe ser comprobado antes de expirar el plazo de este último descanso con el correspondiente certificado.
Después del Parto.
1.- De acuerdo al inciso 3º del artículo 196, si por enfermedad de la trabajadora a consecuencias del alumbramiento, caso en que el descanso puerperal se puede prolongar por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica curativa o preventiva.
2.- Por enfermedad grave del niño menor de un año, circunstancia que deberá ser acreditada con certificado otorgado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores, la mujer trabajadora tendrá derecho a permiso y goce de subsidio por el tiempo que determine que el servicio que tenga a su cargo la atención del menor determine.
A este respecto existe una innovación en nuestra legislación, contenida en la parte final del inciso 1º del artículo 199, en el sentido de que si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, y a elección de la madre, tendrá derecho al permiso y al subsidio, siendo un derecho que corresponderá al padre cuando la madre hubiese fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.
A continuación, el inciso 2º del artículo 199 hace extensivo el derecho al permiso y al subsidio al trabajador o trabajadora que tenga a su cargo el cuidado de un menor de un año de edad, respecto del cual se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal, como medida de protección, extendiéndose al cónyuge en los términos ya señalados
Respecto del descanso puerperal o post-natal, la Dirección del Trabajo ha señalado que para su otorgamiento el único requisito exigido es el que haya habido parto, sin que influya el que la criatura haya nacido viva, o sobreviva con posterioridad.
Por el contrario, si el embarazo se interrumpió por aborto, espontáneo o provocado, al no existir nacimiento la trabajadora no tendrá derecho al descanso post-natal.
B.- Derecho al Fuero:
Como ya habíamos adelantado, durante todo el período de embarazo, y hasta un año después de terminado el descanso maternal todas las trabajadoras dependientes gozan de fuero, el que tiene por finalidad proteger la estabilidad en el empleo de la mujer, a fin de que ésta tenga asegurado el origen de sus ingresos, que le permitan alimentar y criar a su hijo, en los primeros meses de vida de éste.
El fuero maternal consiste básicamente en la imposibilidad del empleador de poner término al contrato de trabajo, sin autorización judicial previa, la que en todo caso sólo puede otorgarse en los casos de las causales señaladas en los artículos 159, Nº4 y 5 y 160 del Código.
Lo anterior opera aun cuando la trabajadora haya suscrito el correspondiente finiquito, con todas las formalidades exigidas por la ley para la validez de tal instrumento.
Distinto es el caso cuando la mujer ha renunciado voluntariamente, puesto que en dicho evento el contrato no ha expirado por iniciativa del empleador, quien, por lo tanto, no estará obligado a reincorporarla.
La Dirección del Trabajo ha establecido que la mujer que interrumpe su embarazo por aborto, espontáneo o provocado, cuyo hijo nace muerto o que muere recién nacido, no tiene derecho al fuero maternal puesto que en tales circunstancias no existe un hijo a quien cuidar, siendo este último el presupuesto jurídico que hace a la mujer acreedora de una especial protección en materia de permanencia en el empleo.
La ley no señala ningún plazo dentro del cual la trabajadora deba comunicar a su empleador el estado de embarazo, entendiéndose que puede hacerlo en cualquier tiempo, hasta el inicio del descanso pre-natal.
La ley 19.670 del 15 de abril de 2000 estableció que si la mujer muere durante el parto, o durante el tiempo de permiso que sigue a aquel, el padre de la criatura gozará del resto del permiso, quien también gozará de fuero.
Por otra parte, la misma ley estableció, en el artículo 201 del Código que en el caso de mujeres u hombres solteros o viudos que tengan la intención de adoptar a un hijo, el plazo de un año después de expirado el descanso post natal, se cuenta desde que el juez, mediante la correspondiente resolución les confía el cuidado personal del menor, o le otorgue la tuición del mismo.
En los casos antes señalados, el fuero termina de pleno derecho desde la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que ponga término al cuidado personal o la tuición concedida, o la que niegue lugar a la adopción.
A fin de hacer efectivo todo lo anterior, el artículo 201, inciso 4º señala que si por ignorancia del estado de embarazo, o del cuidado personal, tuición o adopción se hubiese puesto término al contrato de trabajo, sin la autorización correspondiente, el empleador se encuentra obligado a reincorporar a la trabajadora a sus labores, para lo cual basta acreditar el embarazo con la presentación del certificado extendido por el médico o la matrona, debiendo, además, pagársele las remuneraciones del período durante el cual haya estado separada de sus funciones, si es que no gozó de subsidio, teniendo la persona afectada el plazo de 60 días hábiles, contados desde el despido para reclamar judicialmente.
En el evento de ser desaforada la mujer embarazada, conserva el derecho a continuar percibiendo el subsidio establecido por el artículo 198 del Código del Trabajo.
C.- Derecho a Sala Cuna:
Con la finalidad de que la mujer trabajadora que ha sido madre pueda continuar prestando sus servicios en forma eficiente, pero sin descuidar la atención y cuidado de sus hijos, establece en el artículo 203 como obligación de todo establecimiento que ocupe 20 o más trabajadoras, de cualquier edad o estado civil, la de proporcionar servicio de salas cuna en donde las dependientas puedan dar alimentos a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén laborando.
Por la ley 19.408, publicada en el Diario Oficial del 29 de agosto de 1995, se agregó al inciso 1º del artículo en cuestión las siguientes oraciones finales: "Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos 20 o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción a los demás gastos de ese carácter."
Respecto de la expresión "establecimiento" la Dirección del Trabajo ha señalado que por tal debe entenderse la unidad técnica o de ejecución destinada a cumplir o a lograr todas o algunas de las finalidades de una empresa, de tal manera que si una de éstas tiene más de un establecimiento la obligación de proporcionar servicios de sala cuna deberá cumplirla respecto de cada uno de ellos, si fuere procedente, es decir, en cada uno de aquellos en que ocupe 20 o más trabajadoras.
En cuanto al requisito relativo al número de trabajadoras, se ha señalado que, en primer lugar, para enterar las 20 trabajadoras deben considerarse no solo las que tengan contrato a plazo indefinido, sino también aquellas con contrato a plazo fijo.
Se ha señalado también que el hecho de disminuir de 20 el número de trabajadoras de un establecimiento extinguiría la obligación de proporcionar el servicio de sala cuna, por cuanto ya el empleador no se encontraría en la situación prevista por la ley, es decir, el evento de aumentar o disminuir el número de trabajadoras de una empresa es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de una obligación, o sea, se trata de una obligación sujeta a una condición.
Formas de dar cumplimiento a la obligación de proporcionar el servicio de sala cuna.
El empleador, de acuerdo al artículo 203, tiene tres alternativas para dar cumplimiento a esta obligación:
1.- Disponer de una sala cuna propia de la empresa, anexa al local de trabajo.
2.- Construir o habilitar una sala cuna común para varios establecimientos que se encuentren en una misma área geográfica, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
En estos dos casos el costo del mantenimiento de la sala cuna será de cargo exclusivo del empleador, quien deberá tener a una persona competente para el cuidado de los menores, la que preferentemente deberá contar con el título de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.
3.- Pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, debiendo éste ser uno designado por el empleador de entre los que cuenten con la correspondiente autorización de la JUNJI.
A este último respecto la Dirección del Trabajo ha establecido que no resulta procedente jurídicamente que el empleador pague directamente a la trabajadora una suma de dinero acordada, para los efectos de cubrir los gastos de sala cuna, puesto que dicha alternativa no se encuentra contemplada en nuestra legislación, como tampoco la contratación de un servicio para atender a los menores en su propio hogar, durante el tiempo que la mujer se encuentre prestando servicios.
D.- Derecho a dar alimentación a sus hijos:
El artículo 206 consagra el derecho de la madre trabajadora de disponer, para dar alimentación a sus hijos menores de dos años, de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, la que se considerará como efectivamente trabajada para los efectos del pago del sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneración acordado.
La Dirección del Trabajo ha establecido en relación a este beneficio que no gozan de él las madres trabajadoras que laboran en establecimientos que no estén obligados a proporcionar servicio de sala cuna, lo que nos parece altamente discutible.
Por otra parte, es la trabajadora quien debe decidir la oportunidad en que hará uso de las dos porciones de tiempo para proporcionar alimentos a sus hijos, así como la duración de cada una de las porciones, siempre dentro de los límites señalados por la norma, es decir, una hora al día.
El permiso debe ampliarse, de acuerdo al inciso 7º del artículo 203, por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos, no teniendo derecho a esta ampliación aquella trabajadora que tiene a su hijo en la casa y no en la sala cuna que mantiene su empleador.
Corresponde al empleador, además el costo de los pasajes por el traslado de ida y vuelta del menor a la sala cuna, y el de los que deba utilizar la madre para los efectos de proporcionar alimento a su hijo.
E. Otras normas de protección a la maternidad.
Durante todo el período del embarazo, las mujeres que desempeñen funciones que sean calificadas como perjudiciales para su salud deberán ser trasladadas a otras funciones que no lo sean, sin que ello afecte las remuneraciones a que tienen derecho.
Se consideran funciones especialmente perjudiciales para la salud de las mujeres embarazadas:
- Las que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos.
- Las que exijan esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer en pie largos períodos.
- Los trabajos nocturnos.
- El trabajo en horas extraordinarias.
- Las que la autoridad competente declare inconvenientes para el estado de embarazo.
Finalmente, cabe señalar que de acuerdo al artículo 207 del Código, corresponde a la JUNJI y a la Dirección del Trabajo velar por el cumplimiento de las disposiciones relativas a la protección de la maternidad, otorgando la norma acción popular para denunciar ante los organismos señalados las infracciones que se produzcan.
Las infracciones a las normas del Título II del Libro II del Código del Trabajo serán sancionadas con multas de 14 a 70 UTM vigentes a la fecha de la infracción, la que se duplicará en caso de reincidencia, y las acciones y derechos establecidos en este Título se extinguen en el plazo de 60 días contados desde el término del período de fuero.
Además, se aplicará la misma sanción a los empleadores cuando por culpa suya las instituciones que deban pagar las prestaciones establecidas, principalmente los subsidios, no lo hagan, sin perjuicio de que el pago de dichos subsidios serán de cargo directo del mismo empleador.
Los fondos que por estos conceptos se recauden deben ser traspasados por el Fisco a la JUNJI dentro de los 30 días siguientes al respectivo ingreso.
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